BTW-feuilleton deel 329: ook in hoger beroep BTW-vrijstelling voor arts-acupuncturist

In navolging van eerder de rechtbank heeft nu ook het Gerechtshof Den Bosch bepaald dat een arts-acupuncturist is vrijgesteld van de verplichting BTW af te dragen. De argumentatie van het hof is enigszins anders dan die van de rechtbank, maar niet per se beter. Hoewel cassatie nog mogelijk is, zijn er ook tekenen dat de Belastingdienst de handdoek in de ring gooit, mede in het licht van andere uitspraken van rechters over chiropractoren en paranormale therapeuten.

De bedoeling van de nogal ingewikkeld geformuleerde vrijstellingsbepaling in de Wet op de omzetbelasting leek duidelijk: artsen die homeopathie, acupunctuur of aanverwante alternatieve diensten leveren, dienen over díe diensten BTW af te dragen. Vrijgesteld zijn sinds 1 januari 2013 alleen “de diensten op het vlak van de gezondheidskundige verzorging van de mens door beoefenaren van een medisch of paramedisch beroep die een op dit beroep gerichte opleiding hebben voltooid waarvoor regels zijn gesteld bij of krachtens de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg, voor zover deze diensten tot het gebied van deskundigheid van dit beroep behoren en onderdeel vormen van bedoelde opleiding”. In september vorig jaar oordeelde de Rechtbank Zeeland-West-Brabant dat een arts-acupuncturist een beroep kon doen op deze bepaling. Dat oordeel is nu door het Gerechtshof Den Bosch bevestigd in een lang arrest. Veel woorden zorgen echter niet automatisch voor een betere motivering. Ik bespreek enkele opvallende onderdelen van de hofuitspraak.

Lange citaten

Het hof citeert uitvoerig uit een informatiefolder van de arts in kwestie (r.o. 2.3). Die folder heeft een hoog “andere dokters zijn dom”-gehalte. Déze dokter behandelt geen klachten, maar mensen met klachten en legt accenten “op gebieden die bij andere dokters waar [sic] niet meer vanzelfsprekend aan bod komen, zoals aandacht voor (gezonde) voeding, leefstijl en gewoonten, de sociale context, medische voorgeschiedenis enzovoort.” We lezen dat de arts meent dat op de oorschelp “punten te vinden [zijn] die in relatie staan met andere delen van het lichaam” en dat je ooracupunctuur kunt inzetten als hulp bij stoppen met roken. Zijn belangrijkste behandelwijzen zijn ooracupunctuur en ‘gewone’ acupunctuur. Preparaten, waaronder homeopathische middeltjes, kunnen hierbij ook toegepast worden. Een disclaimer bevat de folder ook: de door deze arts toegepaste behandelwijzen zijn “(nog) niet algemeen wetenschappelijk aanvaard”. Gevolgd door de bekende klacht dat Nederland op dit gebied erg achterloopt bij andere landen. De relevantie van het citeren van deze lappen tekst wordt lang niet altijd duidelijk. Wel wordt duidelijk wat voor nonsens allemaal onder de vrijstelling valt.

Ook de wetsgeschiedenis wordt ruimhartig geciteerd (r.o. 4.5-4.6). Dat is in die zin behulpzaam dat nog eens goed duidelijk wordt dat de wetgever beoogde de vrijstellingsregeling voor alternatief werkende artsen te laten vervallen. Misschien heeft hij het niet duidelijk en zorgvuldig genoeg opgeschreven, de intentie was zonneklaar.

Procesorde

De rechtbank krijgt een kleine tik op de vingers van het hof. Zij blijkt op eigen houtje te hebben vastgesteld dat er aan de Universiteit Utrecht een keuzevak over complementaire zienswijzen in de zorg wordt gegeven. Nu mogen rechters in het bestuursrecht ambtshalve de feiten aanvullen, maar ze moeten partijen wel de gelegenheid geven op deze feiten te reageren. De rechtbank heeft dat niet gedaan en daarmee de goede procesorde geschonden, aldus het hof. Die constatering heeft verder geen gevolgen voor de uitkomst van de zaak, maar het blijft raadselachtig waarom de rechtbank zo overijverig te werk is gegaan. De aanwezigheid van het genoemde keuzevak in Utrecht speelde een belangrijke rol bij het oordeel van de rechtbank dat acupunctuur onderdeel is, althans kan zijn van de opleiding tot arts. En dat is weer een wettelijke voorwaarde voor BTW-vrijstelling.

Deskundigheidsgebied

Van belang voor de BTW-vrijstelling is dat de verrichte diensten tot het gebied van deskundigheid van een arts behoren. Volgens het hof is dat bij acupunctuur het geval. Hierbij maakt het hof het minder bont dan eerder de rechtbank, die er het nogal magere ZonMw-rapport over complementaire zorg en een vreemde resolutie van de Amerikaanse senaat over natuurgeneeskunde bijsleepte. Het hof knoopt aan bij de tekst van de Wet BIG: die zegt dat tot het deskundigheidsgebied van een arts behoort “het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst”. En daaronder vallen volgens diezelfde wet weer “alle verrichtingen – het onderzoeken en het geven van raad daaronder begrepen -, rechtstreeks betrekking hebbende op een persoon en ertoe strekkende hem van een ziekte te genezen, hem voor het ontstaan van een ziekte te behoeden of zijn gezondheidstoestand te beoordelen”.

Als je dit letterlijk neemt, en dat doet het hof dus, valt onder het deskundigheidsgebied van een arts dus álles wat maar de strekking heeft een patiënt te genezen, voor ziekte te behoeden of de diagnosticeren. Dus ook een behandeling bestaande uit aderlaten in combinatie met bidden, homeopathisch immuniseren of het stellen van een diagnose met elektroacupunctuur volgens Voll. Allemaal gericht op het genezen of het voorkomen van ziekte, dan wel het stellen van een diagnose. Maar tegelijkertijd gespeend van enige wetenschappelijk onderbouwing. Is dat bezwaarlijk? Volgens het hof niet als het om acupunctuur gaat:

“4.10. De omstandigheid dat de wetenschappelijke waarde en effectiviteit van acupunctuur niet algemeen aanvaard zijn, zoals belanghebbende in zijn onder 2.3 geciteerde informatiefolder ook vermeldt, doet aan het vorenstaande niet af. Enerzijds kan uit de onder 2.9 vermelde notitie van de KNMG worden afgeleid dat niet-reguliere behandelwijzen, zoals acupunctuur, zo raken aan het verrichten van handelingen op het gebied van de geneeskunst dat het nodig was hiervoor aan artsen gedragsregels te geven. Anderzijds kan uit de onder 2.9 vermelde notitie van de KNMG worden afgeleid dat niet-reguliere behandelwijzen niet dermate ver verwijderd zijn van hetgeen een arts doet of dermate ongeschikt zijn voor genezing of preventie van een ziekte of beoordeling van de gezondheidstoestand van de patiënt dat het een arts zou zijn verboden dergelijke behandelwijzen toe te passen, hetgeen wordt bevestigd door het onder 2.6 vermelde feit dat acupunctuurbehandelingen door 70% van de zorgverzekeraars worden vergoed (afhankelijk van de voorwaarden van de (aanvullende) zorgverzekering).”

Wat staat er echter in deze KNMG-notitie? Dit:

“Met reguliere behandelwijzen wordt in dit standpunt gedoeld op methoden van diagnostiek, preventie en behandeling die gebaseerd zijn op de kennis, vaardigheden en ervaring die nodig zijn om de artsentitel te behalen en te behouden, die algemeen door de beroepsgroep worden aanvaard en deel uitmaken van de professionele standaard. Niet-reguliere behandelwijzen zijn methoden van diagnostiek en behandeling die buiten deze omschrijving vallen.”

Met andere woorden, behandelingen als acupunctuur vallen niet onder de methoden van behandeling gebaseerd op kennis, vaardigheden en ervaring die nodig zijn om de artsentitel te behalen en te behouden, worden niet algemeen door de beroepsgroep aanvaard en maken geen deel uit van de professionele standaard. Dan is het vreemd om mede op basis van deze notitie te concluderen dat acupunctuur tot het deskundigheidsgebied van een arts behoort. Lezing van de rest van de geciteerde KNMG-notitie leidt eerder tot de conclusie dat alternatieve behandelingen alleen in een strak gereguleerde context mogen plaatsvinden en dat ze dus eerder buiten het deskundigheidsgebied van een arts vallen, ook al worden ze toegepast door artsen.

Onderdeel van de opleiding

Een tweede eis voor BTW-vrijstelling is dat de diensten onderdeel vormen van een Wet BIG-opleiding. Net als de rechtbank concludeert het hof dat het curriculum van de artsenopleiding niet bij of krachtens de Wet BIG geregeld is. Invulling van dat curriculum is aan de universiteiten overgelaten. De rechtbank concludeerde vervolgens aan de hand van twee keuzevakken in Utrecht en Groningen over complementaire en alternatieve geneeswijzen dat acupunctuurbehandelingen onderdeel konden vormen van de artsenopleiding. Dat was om meerdere redenen een merkwaardige overweging, al was het alleen maar omdat iets leren over acupunctuur iets heel anders is dan leren hoe je acupunctuur moet toepassen. Het hof gebruikt de keuzevakken niet als argument, althans niet hier. Het concludeert slechts dat in de Wet BIG of de daarop gebaseerde lagere regelgeving geen antwoord kan worden gevonden op de vraag welke specifieke handelingen deel uitmaken van de artsenopleiding.

Is dit nu overtuigend? Een andere redenering was ook mogelijk geweest. De vrijstellingsbepaling van de Wet op de omzetbelasting gebruikt het woord ‘opleiding’ twee keer. Een beroepsbeoefenaar moet een “opleiding hebben voltooid waarvoor regels zijn gesteld bij of krachtens de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg” en de verrichte diensten moeten “onderdeel vormen van bedoelde opleiding”. Voor de artsenopleiding zijn regels gesteld in het Besluit opleidingseisen arts. Die zijn gericht op bepaalde, ook door het hof genoemde competenties, die in de bijlage bij het Besluit tamelijk uitgebreid worden beschreven. Daar staat bijvoorbeeld dat de arts de bekwaamheid heeft “het therapeutisch arsenaal – eenvoudige chirurgische en farmaco therapeutische behandelingen – van het vakgebied toe te passen” en “basale eerste hulp te geven” (onder 1.2). Over energie weer laten stromen met behulp van naalden is niets opgenomen. Wel moet de arts als academicus de principes van kritisch denken kunnen toepassen op bronnen van medische informatie (6.3) en waar mogelijk besluiten nemen op basis van evidence based medicine (6.4), wat er nu niet bepaalt op wijst dat (oor)acupunctuur onderdeel is of zou moeten zijn van de opleiding.

Het hof leest de vrijstellingsbepaling kennelijk zo dat het hele curriculum in de wet of het Besluit opleidingseisen arts moet zijn geregeld. Dat is een heel strakke interpretatie, die niet noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de tekst van de vrijstellingsbepaling en ook niet past in het Nederlandse systeem van onderwijswetgeving, waar wettelijke doelen en competenties vaak gecombineerd worden met de vrijheid van instellingen om het curriculum te bepalen. Dat is juist bij de opleiding tot arts het geval. Om te beoordelen of acupunctuurbehandelingen onderdeel uitmaken van de artsenopleiding moet je dan ook niet alleen kijken of die behandelingen in de Wet BIG of het Besluit opleidingseisen arts genoemd worden, maar juist naar wat de universiteiten in hun curricula hebben opgenomen. Dan is evident dat acupunctuur geen onderdeel van de opleiding tot arts vormt, een constatering waaraan het bestaan van keuzevakken voor een handjevol studenten aan twee universiteiten niet af kan doen.

BTW-richtlijn

Bij deze door het hof geconstateerde stand van zaken moet het nagaan of een richtlijnconforme uitleg van de Wet omzetbelasting – dat wil zeggen een uitleg in het licht van de tekst en strekking van de Europese BTW-richtlijn – meebrengt dat ook een arts-acupuncturist recht op vrijstelling heeft. Hier speelt het fiscale neutraliteitsbeginsel een rol. Dat neutraliteitsbeginsel wordt geschonden als reguliere behandelingen zijn vrijgesteld van BTW-betaling en die van de arts-acupuncturist niet, terwijl diens behandelingen voor de patiënt een gelijkwaardig kwaliteitsniveau hebben. Hier gaat het hof mijns inziens veel te kort door de bocht:

“4.22 In het onderhavige geval staat het volgende vast:

– belanghebbende is arts;

– belanghebbende heeft de postacademische acupunctuuropleiding van de NAAV voltooid;

– belanghebbendes acupunctuurbehandelingen worden door 70% van de zorgverzekeraars vergoed, afhankelijk van de voorwaarden van de (aanvullende) zorgverzekering;

– belanghebbende is, evenals alle andere artsen, gebonden aan de onder 2.9 vermelde gedragsregels van de KNMG;

– belanghebbende is als arts onderworpen aan het medisch tuchtrecht; en

– in het kader van de artsenopleiding aan de universiteiten van Groningen en Utrecht kan een keuzevak worden gevolgd in complementaire geneeswijzen.

Gelet op het vorenstaande is het Hof van oordeel, dat het kwaliteitsniveau van belanghebbendes acupunctuurbehandelingen wordt bepaald door zijn hoedanigheid als arts. Belanghebbende dient zijn diagnose te stellen vanuit zijn expertise als arts en hij moet ervoor waken dat zijn acupunctuurbehandelingen niet in de weg staan aan door artsen toegepaste reguliere behandelwijzen. Belanghebbendes acupunctuurbehandelingen zijn aanvullend op de (voor de omzetbelasting vrijgestelde) reguliere behandelwijzen van artsen, hij dient zich rekenschap te geven van de voor- en nadelen van acupunctuur ten opzichte van de door artsen regulier toegepaste behandelwijzen en hij dient de patiënt daaromtrent te informeren. Aldus is gewaarborgd dat belanghebbendes acupunctuurbehandelingen van (minstens) een gelijk niveau zijn als de door de artsen verleende diensten, die zijn vrijgesteld voor de omzetbelasting.”

Het hof is hier wel heel goed van vertrouwen. “Postacademische acupunctuuropleiding” is wel erg veel eer voor een interne opleiding van de NAAV. Deze is natuurlijk niet geaccrediteerd door de Nederlands-Vlaamse Accreditatieorganisatie (NVAO), de organisatie die bijvoorbeeld ook de kwaliteit van het hoger beroepsonderwijs en universitaire opleidingen bewaakt. Cees Renckens citeerde enkele jaren terug uit een NAAV-scriptie. Ancestrale energie, karmische invloeden, qi en chakra’s vlogen je om de oren. Reden genoeg dus om aan de kwaliteit van deze “postacademische opleiding” te twijfelen. Maar het is niet heel verrassend dat het hof dat niet doet. Ditzelfde hof nam namelijk de opleiding tot paranormaal therapeut aan het Johan Borgman College[1] te Amsterdam volstrekt serieus en meende dat die opleiding van HBO-niveau was. De Hoge Raad vond dat niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd (zie het naschrift bij dit stuk).

Dat vergoeding door zorgverzekeraars niets zegt over de kwaliteit van de behandelingen, aangezien zorgverzekeraars hun (aanvullende) pakketten voornamelijk op basis van economische motieven vaststellen (en dus ook wel eens acupunctuur schrappen!), is een punt dat al zo vaak gemaakt is, dat ik het bij deze constatering laat. De KNMG-notitie is hiervoor reeds genoemd, en het is opvallend dat het woord ‘kwaliteit’ of woorden van gelijke strekking totaal afwezig zijn in de door het hof geciteerde gedeelten van de notitie. Het woord “schade” – breed op te vatten volgens de notitie – staat er daarentegen vier keer in. Dat lijkt ook de belangrijkste drijfveer van de notitie te zijn: voorkomen dat artsen zozeer van reguliere behandelwijzen wegdrijven dat patiënten valse hoop geboden wordt en zij worden weggehouden van mogelijk effectieve conventionele behandelingen. Met de kwaliteit van de niet-reguliere behandelingen heeft dat niet veel te maken.

Ook de opmerking over het tuchtrecht is niet echt overtuigend. Enigszins cynisch zou je kunnen stellen dat er inderdaad wel eens een arts-acupuncturist door een tuchtcollege is doorgehaald in het BIG-register, maar dat de patiënt toen al overleden was. Belangrijker is dat tuchtcolleges geen volledige kwaliteitstoets verrichten. In maart van dit jaar moest het Regionaal Tuchtcollege te Amsterdam bijvoorbeeld oordelen over het handelen van een integraal natuurarts (lid van de AVIG). De arts kreeg een schorsing wegens een slecht begrensde arts-patiëntrelatie, maar:

“Over de geneeskundige behandeling van verweerster heeft het college geen tuchtrechtelijke aanmerkingen: Verweerster is werkzaam als integraal natuurarts en niet (meer) werkzaam als allopathisch of regulier arts. Daarbij past een andere wijze van behandeling van patiënten, die in Nederland voor basisartsen niet ongeoorloofd is.”

Gevolgd door de nodige overwegingen waaruit blijkt dat het tuchtcollege enigszins marginaal toetst. Klager kreeg ook nog tegengeworpen dat hij “bewust heeft gekozen voor deze integrale (natuur)geneeskunde, zoals door verweerster ook wordt uitgeoefend”. Dan moet je dus kennelijk niet zeuren als de kwaliteit van de behandelingen je niet bevalt. Ook daarom denk ik dat het tuchtrecht hooguit als een halve kwaliteitswaarborg functioneert.

Ten slotte: daar zijn ze weer, de keuzevakken in Utrecht en Groningen. Waarom het hof ze nog noemt, is onduidelijk. De arts in kwestie heeft die vakken niet gevolgd: hij heeft blijkens de uitspraak in Maastricht gestudeerd.

Slot

Vrouwe Justitia heeft met deze uitspraak de blinddoek wellicht iets te ver over haar ogen getrokken. De hofuitspraak kan niet overtuigen, maar voorlopig moeten we het er mee doen. Er is nog cassatie tegen de uitspraak mogelijk, maar het is onduidelijk of de belastinginspecteur daar nog trek in heeft. De uitspraak van de Hoge Raad over de paranormaal therapeut is hem natuurlijk ook bekend. Ook al gaat deze uitspraak over het oude recht – d.w.z. de situatie vóór 1 januari 2013 – de uitspraak werkt kennelijk door in het huidige recht. De Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft hem immers al gebruikt om chiropractoren aan vrijstelling te helpen en de Belastingdienst is daar kennelijk in mee. Eerder nog kondigde de belastinginspecteur aan in hoger beroep te gaan tegen de uitspraak inzake de chiropractoren, maar de vraag is of dat nog wordt doorgezet.

Een andere vraag is hoeveel procedures er nog gaan volgen. Zie ik het goed, dan zijn bijvoorbeeld lekenacupuncturisten nog niet vrijgesteld. De argumentatie van het hof ziet uitsluitend op BIG-geregistreerde artsen. Ook lekenhomeopaten hoeven nog niet direct op een milde behandeling van de Belastingdienst te rekenen. Zelfs de paranormaal therapeut die de zaak bij de Hoge Raad won, moet in principe gewoon BTW betalen (hij is immers niet BIG-geregistreerd), tenzij de rechter anders oordeelt.

Niettemin is het wellicht goed als ‘de politiek’ nu eens van zich laat horen. In 2012 is wetgeving aangenomen door beide Kamers, die nu al driemaal door rechters anders wordt uitgelegd. De maatregel moest 65 miljoen euro opleveren. Zelfs als de genoemde lekenbehandelaars belastingplichtig blijven, omdat ze niet kunnen aantonen dat hun behandelingen van gelijkwaardig niveau zijn als die van (alternatieve) artsen, zal er maar een fractie van dat bedrag overblijven. Neemt de wetgever dat verlies of neemt hij nieuwe, betere, uitgebreidere en vooral: principiëlere wetgeving aan? We wachten het af.

[1] Johan Borgman (1889-1976) was een bekende paranormaal genezer. Hij eindigde op de derde plaats van de meest notoire genezers van de twintigste eeuw.